O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou o julgamento do Tema 1.118, que discute a quem incumbe o ônus da prova sobre a fiscalização das obrigações trabalhistas em contratos de terceirização pela administração pública. O debate, iniciado pelo voto do ministro Nunes Marques e contestado pelo ministro Edson Fachin, polariza duas perspectivas jurídicas críticas:
(i) a responsabilização do trabalhador pela comprovação da omissão fiscalizatória do ente público; e
(ii) a atribuição desse ônus à administração pública tomadora.
- Cenário 1: Ônus da Prova ao Trabalhador
Caso prevaleça o entendimento do ministro Nunes Marques, o trabalhador terceirizado deverá demonstrar, em eventual ação judicial, que a administração pública **deixou de fiscalizar** o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo ente terceirizado.
Consequências:
- Dificuldade Probatória: O trabalhador enfrentará obstáculos práticos para obter documentos e informações sobre a atuação fiscalizatória da autarquia, dada a assimetria de acesso a dados administrativos.
- Judicialização Ampliada: A exigência pode incentivar demandas judiciais focadas em comprovar a omissão, onerando o sistema e prolongando a solução de conflitos.
- Risco de Fragilização dos Direitos Trabalhistas: A inversão do ônus para o empregado poderá reduzir a efetividade da proteção constitucional ao trabalho, especialmente em cenários de precariedade documental.
- Reflexos para a Administração Pública:
– Menor pressão judicial imediata para comprovar fiscalizações;
– Potencial exposição a críticas por eventual percepção de leniência na tutela laboral.
Cenário 2: Ônus da Prova à Administração Pública
Se acolhida a tese do ministro Edson Fachin, caberá à autarquia comprovar que **cumpriu seu dever de fiscalização** sobre a empresa terceirizada, sob pena de ser corresponsabilizada por eventuais irregularidades trabalhistas.
Consequências:**
- Fortalecimento da Responsabilidade Objetiva: A administração pública terá de documentar sistematicamente suas ações fiscalizatórias, sob risco de presunção de culpa por omissão.
- Custos Administrativos: Será necessário implementar ou aprimorar sistemas de auditoria, registros e transparência, com impactos orçamentários e operacionais.
- Proteção Ampliada ao Trabalhador: Redução da desigualdade processual, alinhando-se ao princípio da primazia da realidade sobre formalidades (art. 9º da CLT).
- Reflexos para a Administração Pública:
– Necessidade de revisão de procedimentos internos de monitoramento;
– Potencial aumento de condenações por solidariedade trabalhista em caso de falhas comprovadas.
Segurança Jurídica e Conformidade Legal
A decisão do STF impactará diretamente a Lei nº 13.429/2017** (Lei da Terceirização), que autoriza a terceirização de atividades-fim no setor público, mas não regula expressamente o ônus probatório.
Pontos Críticos:
– Divergência Doutrinária: Fachin sustenta que a terceirização não pode servir para transferir à vítima (trabalhador) o custo da ineficiência estatal, enquanto Nunes Marques prioriza a estabilidade das relações contratuais públicas.
-Constitucionalidade: O julgamento definirá se a interpretação do STF harmonizará o art. 37, XXII, da CF/88 (proibição de terceirização que fragilize direitos) com os princípios da eficiência e boa-fé administrativa.
Recomendações
Independentemente do desfecho, recomenda-se:
- Documentação Rigorosa: Registrar todas as etapas de fiscalização de contratos terceirizados (relatórios, comunicações, auditorias);
- Revisão Contratual: Inserir cláusulas que assegurem transparência e cooperação da empresa terceirizada na comprovação de regularidade;
- Capacitação Técnica: Treinar servidores para atuar na fiscalização considerando ambos cenários considerado pelo STF.
Conclusão:
O julgamento do STF definirá um marco na relação entre administração pública, terceirização e direitos trabalhistas. Seja qual for o entendimento majoritário, a autarquia deve antecipar-se para garantir conformidade legal, mitigar riscos e preservar sua atuação à luz dos princípios da eficiência e dignidade do trabalho.
